2019년 11월 19일(화)

행정법총론 모의고사-양정원


입력날짜 : 2012. 02.21. 15:41

행정법총론 모의고사

양정원

1. 보세공장의 운영자 B는 A세관장이 과도한 검사ㆍ단속ㆍ관세부과를 하고 있다고 판단하여 국민권익위원회에 고충민원을 신청하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
? 2009 관세사
① 국민권익위원회는 B의 공장을 방문하여 현지에서 실지조사의 방법으로 고충민원을 조사할 수 있다.
② 국민권익위원회는 B의 고충민원신청의 내용에 대하여 감사원에 감사를 의뢰할 수 있다.
③ 국민권익위원회는 조사결과 A세관장의 조치가 위법하다고 판단하여 A세관장에게 시정을 요구한 경우에는 A세관장은 이를 따라야 한다.
④ 국민권익위원회는 고충민원을 처리함에 있어 A세관장에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.
⑤ 국민권익위원회는 그 처리결과를 일반에 공표할 수 있다.

[정답] ③
[해설] ③ 틀림, A세관장은 국민권익위원회의 시정요구에 그대로 따라야 하는 것은 아니다.(부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률 제46조?제50조 참조)


관련법률(부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률)




제46조 [시정의 권고 및 의견의 표명] ① 권익위원회는 고충민원에 대한 조사결과 처분 등이 위법ㆍ부당하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 관계 행정기관 등의 장에게 적절한 시정을 권고할 수 있다.
② 권익위원회는 고충민원에 대한 조사결과 신청인의 주장이 상당한 이유가 있다고 인정되는 사안에 대하여는 관계 행정기관등의 장에게 의견을 표명할 수 있다.
제50조 [처리결과의 통보 등] ① 제46조 또는 제47조에 따른 권고 또는 의견을 받은 관계 행정기관등의 장은 이를 존중하여야 하며, 그 권고 또는 의견을 받은 날부터 30일 이내에 그 처리결과를 권익위원회에 통보하여야 한다.
② 제1항에 따른 권고를 받은 관계 행정기관 등의 장이 그 권고내용을 이행하지 아니하는 경우에는 그 이유를 권익위원회에 문서로 통보하여야 한다.
③ 권익위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 통보를 받은 경우에는 신청인에게 그 내용을 지체 없이 통보하여야 한다.



2. 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」의 내용으로 옳은 것은?
? 2009 지방직 7급
① 고충민원의 처리와 이에 관련된 불합리한 행정제도를 개선하고, 부패의 발생을 예방하며 부패행위를 효율적으로 규제하도록 하기 위하여 대통령 소속으로 국민권익위원회를 둔다.
② 18세 이상의 국민은 공공기관의 사무처리가 법령위반 또는 부패행위로 인하여 공익을 현저히 해하는 경우 대통령령으로 정하는 일정한 수 이상의 국민의 연서로 감사원에 감사를 청구할 수 있다.
③ 국민권익위원회의 위원장과 위원의 임기는 각각 2년으로 하되 1차에 한하여 연임할 수 있다.
④ 누구든지 국민권익위원회 또는 시민고충처리위원회에 고충민원을 제기한 신청인은 다른 권익위원회에 대하여도 고충민원을 신청할 수 있다.

[정답] ④
[해설] ④ 타당, 누구든지(국내에 거주하는 외국인을 포함한다) 위원회 또는 시민고충처리위원회(이하 이 장에서 "권익위원회"라 한다)에 고충민원을 신청할 수 있다. 이 경우 하나의 권익위원회에 대하여 고충민원을 제기한 신청인은 다른 권익위원회에 대하여도 고충민원을 신청할 수 있다.(부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제39조 제1항)
① 틀림, 국민권익위원회는 국무총리소속이다.(동법 제11조)
② 틀림, 19세 이상의 국민이 감사원에 감사를 청구할 수 있다.(동법 제72조 제1항)
③ 틀림, 위원장과 위원의 임기는 각각 3년으로 하되 1차에 한하여 연임할 수 있다.(동법 제16조 제2항)

3. 국민권익위원회에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ? 2009 국가직 9급
① 고충민원의 처리와 이에 관련된 불합리한 행정제도를 개선하고, 부패의 발생을 예방하며 부패행위를 효율적으로 규제하도록 하기 위하여 국무총리 소속으로 설치하였다.
② 국민권익위원회는 필요하다고 인정하는 경우 공공기관의 장에게 제도개선의 권고를 할 수 있으며, 제도개선 권고를 받은 공공기관의 장은 이를 제도개선에 반영하여야 하며 그 조치에 대한 결과를 국민권익위원회에 통보할 필요까지는 없다.
③ 국민권익위원회는 행정심판법에 따른 중앙행정심판위원회의 운영에 관한 사항을 관장한다.
④ 지방자치단체 및 소속 기관에 관한 고충민원의 처리와 행정제도의 개선 등을 위하여 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에서 각 지방자치단체에 시민고충처리위원회를 설치할 수 있는 근거조항을 두고 있다.

[정답] ②
[해설] ② 틀림, 권익위원회는 고충민원을 조사·처리하는 과정에서 법령 그 밖의 제도나 정책 등의 개선이 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 행정기관 등의 장에게 이에 대한 합리적인 개선을 권고하거나 의견을 표명할 수 있다.(부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제47조) 제도개선권고 또는 의견을 받은 관계 행정기관 등의 장은 이를 존중하여야 하며, 그 권고 또는 의견을 받은 날부터 30일 이내에 그 처리결과를 권익위원회에 통보하여야 한다.(동법 제50조 제1항)
① 타당, 동법 제11조
③ 타당, 동법 제12조 제19호 참조
④ 타당, 동법 제32조

4. 다음 중 행정상 손해전보에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? ? 2005 국회 8급
① 손해배상은 개인주의적인 사상에 기초를 두고 있는 반면에 손실보상은 단체주의적인 사상에 기초를 두고 있다.
② 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위내의 침해에 대해서는 손실보상을 해주지 않아도 된다.
③ 손실보상은 비재산상의 손해에 대해서도 보상을 하여야 한다.
④ 공용제한으로 인해 발생한 손실은 보상해 주지 않아도 되는 경우가 많다.
⑤ 수용유사적 침해와 가장 관련이 깊은 것은 공용제한이다.

[정답] ③
[해설] ③ 틀림, 손실보상은 원칙적으로 재산권을 보장하기 위한 것이므로 비재산상의 손해에 대해서는 보상을 하지 아니한다. 즉, 손실보상청구권을 발생시키는 침해는 재산권에 대한 것이어야 한다. 재산권의 종류는 물권인가 채권인가를 가리지 않고, 공법상의 권리인가 사법상의 권리인가도 가리지 않는다. 즉 재산적 가치 있는 모든 공권과 사권이 침해의 대상이 될 수 있다.

5. 행정상 손해배상과 손실보상에 관하여 다음 중 옳은 것은? ? 2004 국가직 9급
① 손해배상은 단체주의적 사상에 기초를 두고 있는 반면, 손실보상은 개인주의적 사상에 기초하고 있다.
② 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위 내의 침해에 대해서는 손실보상을 해주지 않는다.
③ 손실보상은 재산상?비재산상의 손해에 대해서는 인정된다.
④ 공용제한으로 인해 발생한 손실을 보상해 주지 않는 것은 위헌이다.

[정답] ②
[해설] ② 타당, 사회적 제약의 범위 내의 것인 때에는 손실보상을 해주지 않고, 제약의 범위를 일탈하여 침해하는 경우에는 손실보상을 해준다.
① 틀림, 손실보상은 단체주의적 사상, 손해배상은 개인주의적 사상에 기초한다.
③ 틀림, 재산상 손실에 한하여 보상함이 원칙이고, 사회적 제약을 넘는 특별한 희생에 한하여 인정된다.
④ 틀림, 공용제한에 관해 규정하고 있는 법률에는 보상을 해주지 않아도 되지만, 보상 규정이 없는 경우 특별한 희생에 대해서는 손실보상을 해주도록 하고 있다.

6. 「국가배상법」상 손해배상에 대한 내용으로 옳은 것은? ? 2011 국가직 7급
① 판례에 의하면 규제권한을 행사하지 아니한 것이 직무상 의무를 위반하여 위법한 것으로 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과실도 인정된다.
② 한국수자원공사는「국가배상법」상 손해배상의 책임자가 될 수 있다.
③ 신체?생명의 침해로 인한 손해배상청구권은 양도할 수는 있지만 압류하지는 못한다.
④ 판례는 지방자치단체장 간의 기관위임이 있을 때 위임받은 하위 지방자치단체 소속 공무원이 위임사무를 처리하면서 고의로 타인에게 손해를 가한 경우에는 상위 지방자치단체는 손해배상책임을 지지 않는다고 본다.

[정답] ①
[해설] ① 타당, “(구) 식품위생법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조 등 관련 규정이 식품의약품안전청장 및 관련 공무원에게 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석된다고 하더라도, 식품의약품안전청장 등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 식품의약품안전청장 등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. 그리고 위와 같이 식약청장등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 직무상 의무를 위반하여 위법한 것으로 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과실도 인정된다.”(대법원 2010.9.9. 선고 2008다77795 판결)
② 틀림, 헌법(제29조)에서는 국가와 공공단체의 배상책임을 규정하고 있는데, 국가배상법에서는 국가와 지방자치단체의 배상책임만을 정하고 있다. 따라서 지방자치단체에 속하지 않는 한국수자원공사의 공무수행 중 가해진 손해에 대한 배상책임은 민법에 규정에 의한다고 할 수 있다.
판례는 이 문제를 명시적으로 논하고 있지는 않지만, 실무상 국가배상청구설을 취한 판례와 민법상 손해배상청구설을 취한 판례가 있다. 공무수행상의 불법행위로 인한 손해에 대한 공공단체의 배상책임에 대하여는 국가배상법 제2조의 책임을 인정하고, 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 손해에 대한 배상책임에 있어서는 민법 제758조의 공작물책임을 인정하는 것이 판례의 일반적인 경향이라고 할 수 있다.
③ 틀림, 생명?신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다.(국가배상법 제4조)
④ 틀림, “지방자치단체장 간의 기관위임의 경우에 위임받은 하위 지방자치단체장은 상위 지방자치단체 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없고, 따라서 하위 지방자치단체장을 보조하는 하위 지방자치단체 소속 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였더라도 상위 지방자치단체는 여전히 그 사무귀속 주체로서 손해배상책임을 진다.”(대법원 1996.11.8. 선고 96다21331 판결)

7. 「국가배상법」제2조 제1항 단서는 “군인?군무원?경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투?훈련 등 직무집행과 관련하여 전사?순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금?유족연금?상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.”고 규정하고 있다. 이에 대한 내용으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례의 의함) ? 2011 지방직 7급
①「국가배상법」제2조 제1항 단서에 대해서는 위헌성 시비가 있으나, 헌법재판소와 대법원은 헌법에 위반되지 않는 것으로 보고 있다.
② 경비교도나 공익근무요원은 「국가배상법」제2조 제1항 단서의 적용대상에 해당하지 아니하나, 전투경찰순경은「국가배상법」제2조 제1항 단서의 적용대상에 해당한다.
③ 헌법재판소는 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 손해전부를 배상했을지라도, 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대한 구상권은 허용되지 않는다고 본다.
④ 경찰서 숙직실에서 순직한 경찰공무원의 유족들은「국가배상법」에 의한 손해배상을 청구할 권리가 있다.

[정답] ③
[해설] ③ 틀림, 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 군인에 관련되는 부분을 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 판시하였다(한정위헌)(헌법재판소 1994.12.29. 선고 93헌바21 결정) 그 후 대법원 다수의견은 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와는 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고 국가 등에 대하여서는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이라고 판시하였다(대법원 2001.2.15. 선고 96다42420 전원합의체 판결).
① 타당, 헌법재판소 2001.2.22. 선고 2000헌바38 결정; 대법원 2002.5.10. 선고 2000다39735 판결
② 타당, 경비교도(대법원 1998.2.10. 선고 97다45914 판결), 공익근무요원(대법원 1997.3.28. 선고 97다4036 판결), 전투경찰순경(대법원 1995.3.24. 선고 94다25414 판결)
④ 타당, 대법원 1979.1.30. 선고 77다2389 판결

8. 국가배상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
? 2011 국회 8급
① 통장이 전입신고서에 확인인을 찍는 행위는 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 것이라고 보아야 하므로, 통장은 그 업무범위 내에서는 「국가배상법」 제2조 소정의 공무원에 해당한다.
② 상급자가 전입사병인 하급자에게 암기사항에 관하여 교육하던 중 훈계하다가 도가 지나쳐 폭행한 경우에 그 폭행은 「국가배상법」상의 직무 집행에 해당한다.
③ 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 공용물도 「국가배상법」상의 영조물에 해당한다.
④ 아직 물적 시설이 완성되지 아니하여 일반 공중의 이용에 제공되지 않은 옹벽도 「국가배상법」상의 영조물에 해당한다.
⑤ 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 국가배상청구권은 시효로 인하여 소멸한다.

[정답] ④
[해설] ④ 틀림, “지방자치단체가 비탈사면인 언덕에 대하여 현장조사를 한 결과 붕괴의 위험이 있음을 발견하고 이를 붕괴위험지구로 지정하여 관리하여 오다가 붕괴를 예방하기 위하여 언덕에 옹벽을 설치하기로 하고 소외 회사에게 옹벽시설공사를 도급 주어 소외 회사가 공사를 시행하다가 깊이 3m의 구덩이를 파게 되었는데, 피해자가 공사현장 주변을 지나가다가 흙이 무너져 내리면서 위 구덩이에 추락하여 상해를 입게된 경우, 위 사고 당시 설치하고 있던 옹벽은 소외 회사가 공사를 도급받아 공사 중에 있었을 뿐만 아니라 아직 완성도 되지 아니하여 일반 공중의 이용에 제공되지 않고 있었던 이상 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물에 해당한다고 할 수 없다.”(대법원 1998.10.23. 선고 98다17381 판결)
① 타당, “ ······ 통장이 전입신고서에 확인인을 찍는 행위는 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 것이라고 보아야 하므로, 통장은 그 업무범위 내에서는 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다.”(대법원 1991.7.9. 선고 91다5570 판결)
② 타당, “전입신병에 대한 보호자인 상급자가 같은 소대에 새로 전입한 하급자에 대하여 암기사항에 관한 교육을 실시하던 중 암기상태가 불량하다는 이유로 그 하급자를 훈계하다가 도가 지나쳐 폭행을 하기에 이른 경우, 그 상급자의 교육?훈계행위는 적어도 외관상으로는 직무집행으로 보여지고 교육?훈계 중에 한 폭행도 그 직무집행과 밀접한 관련이 있는 것이므로 결국 그 폭행은 국가배상법 제2조 제1항 소정의 공무원이 직무를 집행함에 당하여 한 행위로 볼 수 있다.”(대법원 1995.4.21. 선고 93다14240 판결)
③ 타당, “국가배상법 제5조 제1항 소정의 "공공의 영조물"이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반 공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다.”(대법원 1995.1.24. 선고 94다45302 판결)
⑤ 타당, 대법원 1998.7.10. 선고 98다7001 판결

9. 국가배상에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은? ? 2011 지방직 9급
① A가 운전하던 트럭의 앞바퀴가 고속도로 상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 맞은편에서 오던 트럭과 충돌하여 부상을 입었다. 그런데, 위 타이어가 사고지점 고속도로 상에 떨어진 것은 사고가 발생하기 10분 내지 15분전이었다. A는 국가배상책임을 물을 수 없다.
② 지방자치단체의 장이 국도의 관리청이 되었다 하더라도 국가는 도로관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.
③ 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다.
④ 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우는 손실보상의 대상으로 논의될 수 있을 뿐, ??국가배상법?? 제5조 제1항의 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’에 해당될 수 없다.

[정답] ④
[해설] ④ 틀림, ‘영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우’를 ‘기능상 하자’라 한다. 영조물의 기능상 하자의 판단에 있어 ‘사회통념상 참을 수 없는 피해인지의 여부’는 그 영조물의 공공성, 피해의 내용과 정도, 이를 방지하기 위하여 노력한 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야한다. 판례는 ‘매향리 사격장 사건’과 ‘김포공항 소음피해사건’ 등에서 인근 주민들이 입은 피해는 사회통념상 수인한도를 넘는 것으로서 영조물의 설치?관리에 하자가 있다고 보아 국가배상책임을 인정하였다. 이에 대해 기능상 하자는 엄밀한 의미에서 영조물의 설치 또는 관리의 하자라고 할 수 없고, 영조물의 이용상 어쩔 수 없이 발생하는 것 이므로 이를 영조물의 설치·관리의 하자로 보고 그로 인한 피해에 대해 국가 배상으로 구제해 주는 것은 타당하지 않다는 비판이 있다. 이러한 견해에서는 영조물의 이용상 야기되고 회피할 수 없는 공해로 인한 피해는 영조물의 이용상 어쩔 수 없이 발생하는 것이므로 적법한 손해이고, 따라서 수용적 첨해 또는 간접보상으로 구제하여야 한다고 본다.[박균성, 행정법론(上)(제10판), 781면]
① 타당, 대법원 1992.9.14. 선고 92다3243 판결
② 타당, “도로법 제22조 제2항에 의하여 지방자치단체의 장인 시장이 국도의 관리청이 되었다 하더라도 이는 시장이 국가로부터 관리업무를 위임받아 국가행정기관의 지위에서 집행하는 것이므로 국가는 도로관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.”(대법원 1993.1.26. 선고 92다2684 판결)
③ 타당, “공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 하는 것을 말한다.”(대법원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결)

10. 「국가배상법」제5조의 국가배상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? ? 2011 지방직 9급
①「국가배상법」 제5조 제1항의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비라고 보는 것이 판례의 입장이다.
② 판례는 사격장에서 발생하는 소음 등으로 지역주민들이 입은 피해가 수인한도를 넘는 경우 사격장의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 한다.
③ 판례는 영조물의 설치·관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 단정할 수 없다고 한다.
④ 판례는 예산부족은 절대적인 면책사유가 된다고 보고 있다.

[정답] ④
[해설] ④ 틀림, “ ······· 그 설치자의 재정사항은 안전성을 요구하는데 대한 정도문제로서의 참작사유에는 해당할지언정, 안전성을 결정지을 절대적 요건은 되지 못한다.”(대판 1967.2.21, 66다1723)
① 타당, 대판 1995.1.24, 94다45302
② 타당, 대판 2004.3.12, 2002다14242
③ 타당, “국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치관리상의 하자를 인정할 수 없다.”(대판 2001.7.27, 2000다56822)

11. ?국가배상법?상 국가배상제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ? 2011 국회 9급(속기직)
① 국가배상책임의 원인이 되는 직무행위는 공행정작용을 말하며, 사법(私法)상의 작용은 포함되지 않는다.
② 부작위에 대해 국가배상책임이 인정되기 위해서는 법령상 명문의 작위의무가 있어야 하며, 조리에 의한 작위의무는 인정되지 않는다.
③ 공무원이 직무수행에 있어 고의 또는 중과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 공무원 개인의 책임이 인정된다.
④ ?국가배상법? 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권, 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다.
⑤ 영조물의 설치·관리자와 비용부담자가 상이한 경우 피해자는 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.

[정답] ②
[해설] ② 틀림, 판례는 국민의 생명과 재산을 보호해야 한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 조리상 위험방지의 작위의무를 인정하고 있다.
“여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이지만, ·········· ”(대법원 1998.10.13. 선고 98다18520 판결)

12. 국가배상과 관련하여 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
? 2011 순경특채
① 국가, 강원지방경찰청장, 전라남도, 서울특별시, 행정안전부 중 국가배상법에 따라 손해배상의 피고가 될 수 있는 것은 국가, 전라남도, 서울특별시이다.
② ‘교통할아버지’로 선정된 노인이 위탁받은 공무범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우, 지방자치단체가 국가배상법 제2조 소정의 배상책임을 부담한다.
③ 시청 소속 공무원이 시장을 (구)부패방지위원회에 부패혐의자로 신고한 후 동사무소로 전보된 경우, 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 객관적 상당성을 결여하였으므로 불법행위를 구성한다.
④ 구청 세무과 소속 공무원 甲이 乙에게 무허가 건물 세입자들에 대한 시영아파트 입주권 매매행위를 한 경우 외형상 직무범위 내의 행위라고 볼수 없다.

[정답] ③
[해설] ③ 틀림, “시청 소속 공무원이 시장을 부패방지위원회에 부패혐의자로 신고한 후 동사무소로 하향 전보된 사안에서, 그 전보인사 조치는 해당 공무원에 대한 다면평가 결과, 원활한 업무 수행의 필요성 등을 고려하여 이루어진 것으로 볼 여지도 있으므로, 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 객관적 상당성을 결여하였다고 단정할 수 없어 불법행위를 구성하지 않는다.”(대판 2009.5.28. 2006다16215)
① 타당, 국가배상법상 배상의 주체는 국가 또는 지방자치단체이다.
② 타당, “지방자치단체가 '교통할아버지 봉사활동 계획'을 수립한 후 관할 동장으로 하여금 '교통할아버지'를 선정하게 하여 어린이 보호, 교통안내, 거리질서 확립 등의 공무를 위탁하여 집행하게 하던 중 '교통할아버지'로 선정된 노인이 위탁받은 업무 범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우, 지방자치단체가 국가배상법 제2조 소정의 배상책임을 부담한다.”(대판 2001.1.5,98다39060)
④ 타당, “구청 공무원 甲이 주택정비계장으로 부임하기 이전에 그의 처 등과 공모하여 乙에게 무허가건물철거 세입자들에 대한 시영아파트 입주권 매매행위를 한 경우 이는 甲이 개인적으로 저지른 행위에 불과하고 당시 근무하던 세무과에서 수행하던 지방세 부과, 징수 등 본래의 직무와는 관련이 없는 행위로서 외형상으로도 직무범위 내에 속하는 행위라고 볼 수 없다.”(대판 1993.1.15. 92다8514)

13. 국가배상책임에 대한 판례의 설명으로 옳지 않은 것은? ? 2010 국가직 7급
① 국가나 지방자치단체의 사경제작용으로 인해 발생한 손해에 대해서는 국가배상법이 적용될 수 없다.
② 공익근무요원은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 국가배상법상 손해배상청구가 제한되는 공무원에 해당한다.
③ 민간인과 직무집행 중인 군인의 공동불법행위로 인하여 직무집행 중인 다른 군인이 피해를 입은 경우, 민간인이 공동불법행위자로 부담하는 책임은 공동불법행위의 일반적 경우와는 달리 모든 손해에 대한 것이 아니라 귀책비율에 따른 부분으로 한정된다는 것이 대법원의 입장이다.
④ 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 볼 수 없다.

[정답] ②
[해설] ② 틀림, 공익근무요원은 이중배상청구가 금지되지 않는다.
“공익근무요원은병역법 제2조 제1항 제9호,제5조 제1항의 규정에 의하면 국가기관 또는 지방자치단체의 공익목적수행에 필요한 경비·감시·보호 또는 행정업무 등의 지원과 국제협력 또는 예술·체육의 육성을 위하여 소집되어 공익분야에 종사하는 사람으로서 보충역에 편입되어 있는 자이기 때문에, 소집되어 군에 복무하지 않는 한 군인이라고 말할 수 없으므로, 비록병역법 제75조 제2항이 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족에 대하여 국가유공자등예우및지원에관한법률에 따른 보상을 하도록 규정하고 있다고 하여도, 공익근무요원이국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 국가배상법상 손해배상청구가 제한되는 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원에 해당한다고 할 수 없다.”(대판 1997.3.28,97다4036)
① 타당. 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’의 범위에 사경제활동은 제외된다.
“국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며 당지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다.”(대판 1998.7.10, 96다38971)
③ 타당. 대판 2001.2.15, 96다42420(전합)
④ 타당, 대판 2001.3.13, 2000다20731
다만, “대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다.”(대판 2007.5.10. 2005다31828)

14. 『국가배상법』에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
? 2010 국회 8급
① 국가배상법 제2조 제1항의 직무집행행위를 판단함에 있어서 행위자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때는 실질적으로 직무행위가 아니거나 행위자측의 주관적인 공무집행 의사가 없었다고 해도 그 행위는 공무원이 '직무를 집행함에 당하여' 한 것으로 보아야 한다.
② 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 수도법의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 것으로서, 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하였다면 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담한다.
③ 헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실케 한 경우, 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다.
④ 법령에 대한 해석이 복잡?미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설?판례조차 일치되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 공무원이 관계법규에 대한 무지와 잘못된 법규 해석으로 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아니라 할지라도 과실을 인정할 수 있다.
⑤ 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고, 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다.

[정답] ②
[해설] ② 틀림, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니다.
“상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고, 이로 말미암아 국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해 발생에 대한 염려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지방자치단체가 국민에게 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준 유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기준에 미달하는 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗물을 생산·공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수돗물 생산·공급행위가 국민에 대한 불법행위가 되지 아니한다.”(대판 2001.10.23. 99다36280)

15. 도로의 유지?관리에 관한 대법원 판례에 의할 때 다음 중 국가배상책임이 인정되는 경우는? ? 2010 국회 8급

가. A가 운전하던 트럭의 앞바퀴가 고속도로 상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 03 : 25경 중앙분리대를 넘어가 맞은편에서 오던 트럭과 충돌하여 사망하였다. 그런데 위 타이어가 사고지점 고속도로 상에 떨어진 것은 사고가 발생하기 10분 내지 15분 전이었다.
나. 밤중에 낙뢰로 신호기에 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데 이러한 고장 사실이 다음날 3차례에 걸쳐 경찰청 교통정보센터에 신고되었다. 교통정보센터는 수리업체에 연락하여 수리하도록 하였으나 수리업체 직원이 고장난 신호등을 찾지 못하여 위 신호기가 고장난 채 방치되어 있던 중 보행자 신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 B가 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 승용차에 치여 교통사고를 당하였다.
다. C는 자동차를 운전하여 가던 중 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 바람에 반대방향에서 오던 승용차와 충돌하여 부상을 입었다. 위 신호기는 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동이 발생하였던 것인데, 그 고장은 현재의 기술수준상 예방할 방법이 없다.
라. D는 자동차를 운전하고 가던 중 서울 시내 교차로의 진행발향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 좌우 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌하여 부상을 입었다. 한편, 사고당시 서울시 전역에 약 13만여 개의 신호등 전구가 설치되어 있었고, 그 중 약 300여 개가 하루에 소등되는데 신호등 전구의 수명은 예측 곤란하다.


① 가, 나 ② 나, 다 ③ 다, 라
④ 가, 라 ⑤ 나, 라

[정답] ②
[해설] ② 국가배상책임이 인정되는 경우는 나, 다 이다.
가. 국가배상책임 부정, “트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 자동차 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상하자로 인한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고속도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙하사실을 신고받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하자 유무를 판단하여야 한다. 이 사건에 있어서 피고에게 도로의 보존상 하자로 인한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 아니하고, 관리자인 피고가 사고 발생전 다른 차량 등 제3자의 행위에 의하여 야기된 도로의 안전상의 결함을 미리 발견하고 이를 제거하여 차량의 안전한 통행상태로 회복하도록 하는 방호조치를 취할 수 있음에도 이를 취하지 아니하고 방치한 경우에 한하여 책임이 인정된다고 할 것이다. 다시 말하자면 도로의 안전상의 결함이 객관적으로 보아 시간적, 장소적으로 피고의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 관리상의 하자를 인정할 수 없는 것이다.“(대판 1992.9.14. 92다3243)
나. 국가배상책임 긍정, 밤중에 낙뢰로 신호기에 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데 이러한 고장 사실이 다음날 3차례에 걸쳐 경찰청 교통정보센터에 신고되었다. 교통정보센터는 수리업체에 연락하여 수리하도록 하였으나 수리업체 직업이 고장난 신호등을 찾지 못하여 위 신호기가 고장난 채 방치되어 있던 중 보행자 신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 B가 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 승용차에 치여 교통사고를 당한 경우 국가는 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서의 배상책임이 있다.
“보행자 신호와 차량신호에 동시에 녹색등이 표시되는 사고의 위험성이 높은 고장이 발생하였는데도 이를 관리하는 경찰관들이 즉시 그 신호기의 작동을 중지하거나 교통경찰관을 배치하여 수신호를 하는 등의 안전조치를 취하지 않은 채 장시간 고장상태를 방치한 것을 그 공무집행상의 과실로 인정하기에 충분하므로 같은 취지의 원심판결은 타당하고, 위 신호기의 고장이 천재지변인 낙뢰로 인한 것이고 신호기를 찾지 못하여 고장 수리가 지연되었을 뿐 임의로 방치한 것이 아니므로 과실이 없다는 취지의 주장은 받아들일만한 것이 되지 못한다.”(대판 1999.6.25. 99다11120)
다. 국가배상책임 긍정, 가변차로에 설치된 두 개의 신호등에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 오작동이 발생하였고 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정할 수 없다.
“가변차로에 설치된 신호등의 용도와 오작동시에 발생하는 사고의 위험성과 심각성을 감안할 때, 만일 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 고장을 예방할 방법이 없음에도 그와 같은 신호기를 설치하여 그와 같은 고장을 발생하게 한 것이라면, 그 고장이 자연재해 등 외부요인에 의한 불가항력에 기인한 것이 아닌 한 그 자체로 설치·관리자의 방호조치의무를 다하지 못한 것으로서 신호등이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이고, 따라서 설령 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동이 발생하였고 그 고장은 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정할 수 없다.”(대판 2001.7.27, 2000다56822)
라. 국가배상책임 부정, 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다.
“교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다.”(대판 2000.2.25. 99다54004)

16. 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 손해배상책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ? 2010 서울시 7급
① 국가배상법 제5조상의 영조물은 행정주체에 의하여 직접적으로 공공목적에 제공된 유체물을 가리킨다는 것이 통설이다.
② 국가나 지방자치단체의 소유물이라 하더라도 직접적으로 공공목적에 제공된 유체물이 아닌 것은 여기서 말하는 영조물에 해당하지 않는다.
③ 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 영조물의 설치·관리의 비용을 부담하는 자가 다른 경우 피해자는 어느 쪽에 대하여도 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.
④ 국가배상법 제5조상의 설치 또는 관리상의 하자의 입증책임은 불법행위책임의 일반적인 이론에 따라 피고가 부담하는 것이 원칙이다.
⑤ 천재지변과 같이 인간의 능력으로는 예견할 수 없거나, 예견할 수 있어도 손해회피가 가능하지 않은 경우에는 불가항력으로 면책사유가 된다는 것이 통설이고 판례이다.

[정답] ④
[해설] ④ 틀림, 하자의 입증책임은 원고인 피해자에게 있다. 일부학설은 일응추정의 법리를 원용하여 피해자가 영조물로 인하여 손해가 발생하였음을 입증하면 하자의 존재가 추정된다고 주장하는 견해도 있다.

17. 국가배상법에 의한 배상책임에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
? 2010 국가직 9급
① 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있어야 한다.
② 국가배상법상의 공무원에는 일시적이고 한정적인 공무를 위탁받아 공무에 종사하는 자도 포함된다.
③ 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건의 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임을 인정할 수 있다.
④ 민법상의 사용자 면책사유는 국가배상법상의 고의?과실의 판단에서는 적용되지 않는다.

[정답] ①
[해설] ① 틀림, 판례는 국민의 생명과 재산을 보호해야 한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있다.
“여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이지만, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.”(대판 1998.10.13, 98다18520)
② 타당, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 국가배상법상의 공무원에 해당한다.
“국가배상법 제2조에서 말하는 공무원은 공무원법 또는 지방공무원법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니다.”(대판 1970.11.24, 70다2253)
③ 타당, 헌법재판소 재판관이 청구인의 본안판단을 받을 기회를 상실케 한 경우 그 침해로 인한 정신상 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
“헌법소원심판을 청구한 자로서는 헌법재판소 재판관이 일자 계산을 정확하게 하여 본안판단을 할 것으로 기대하는 것이 당연하고, 따라서 헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실하게 한 이상, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인하여 헌법소원심판 청구인의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다.”(대판 2003.7.11, 99다24218)
④ 타당, 고의?과실의 유무는 당해 공무원을 기준으로 판단한다. 따라서 공무원에게 고의?과실이 없으면 국가는 배상책임이 없다. 국가는 공무원의 불법행위책임이 인정되는 경우에 있어서 공무원의 선임?감독을 게을리 함이 없어도 배상책임을 지는 점에서 민법제756조의 사용자책임과 구별된다.
“공무원이 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에 국가나 지방자치단체가 그 손해를 배상하는 것은 민법상의 사용자로서 그 배상책임을 부담하는 것이 아니므로 민법상 사용자의 면책사유인 피용자의 선임감독에 과실이 없었다는 것으로서는 본법상의 손해배상 책임을 면할 수 없다.”(대판 1970.6.30. 70다727)

18. ?국가배상법? 제2조 제1항에 따른 국가배상의 요건에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ? 2010 국회 9급(속기직)
① 공무원의 범위에 판사는 포함되지 않는다.
② 직무행위란 법률행위와 권력적 사실행위를 의미하며 비권력적 사실행위는 포함되지 않는다.
③ 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위가 성립해야만 한다.
④ 위법성의 판단기준인 법령은 성문법을 의미한다.
⑤ 손해는 법률상이익의 침해뿐만이 아니라 반사적이익의 침해까지도 포함된다.

[정답] ③
[해설] ③ 타당, 국가배상법 제2조는 국가배상책임이 성립하기 위해서는 공무원의 고의?과실을 요건으로 한다.
① 틀림, 국가배상법상 공무원에는 국가공무원법·지방공무원법상의 공무원 뿐만 아니라 입법부 및 사법부 소속의 공무원도 포함한다. 판례에 의하면 국회의원, 검사, 판사, 헌법재판소의 재판관도 공무원에 해당한다고 한다.
② 틀림, 직무행위에는 국가의 입법?행정?사법의 모든 국가작용이 포함된다. 권력작용 외에 비권력적작용도 포함되나 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동은 제외된다.
④ 틀림, 국가배상책임이 성립되기 위해서는 공무원의 행위가 법령에 위법한 것이어야 한다. 여기서 법령의 범위에 대해 협의설과 광의설의 다툼이 있으나, 통설인 광의설에 의하면 성문법과 불문법 뿐만 아니라 인권존중, 권리남용금지, 신의성실, 공서양속 등도 포함하여 당해 직무행위가 객관적으로 정당성을 결한 경우까지도 포함하는 것으로 본다.
⑤ 틀림, 손해란 가해행위로부터 발생한 일체의 손해를 말한다. 재산적 손해, 비재산적 손해, 적극적 손해, 소극적 손해 등이 모두 포함된다. 다만, 반사적 이익의 침해는 여기에 포함되지 않는다.

19. 국가배상에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? ? 2010 지방직 9급
① 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하고 있다.
② 국가배상법상 과실은 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우를 말한다.
③ 교통할아버지 봉사원도 국가배상법상 공무원으로 보고 있다.
④ 행정처분이 항고소송에 의하여 취소된 경우 당해 행정처분은 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다.

[정답] ④
[해설] ④ 틀림, 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다.
“어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.”(대판 2003.11.27,2001다33789)

20. 국가배상법 제5조에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
? 2010 지방직 9급
① 공공의 영조물이라 함은 국가 또는 지방자체단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하여, 국가 또는 지방자체단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기여하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상 관리하고 있는 경우도 포함된다.
② 판례는 영조물의 결함이 영조물의 설치 또는 관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우 그 하자를 인정할 수 없다고 보고 있다.
③ 지방자체단체장이 설치하여 관할 지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기의 고장으로 교통사고가 발생한 경우에는 국가는 배상책임을 지지 않는다.
④ 가변차로에 설치된 2개의 신호등에서 서로 모순된 신호가 들어오는 오작동이 발생하였고 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이 하다는 사정만으로 영조물의 하자가 면책되는 것은 아니다.

[정답] ③
[해설] ③ 틀림, 지방자치단체장이 설치하여 관할 지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기의 고장으로 인하여 교통사고가 발생한 경우 지방자치단체뿐만 아니라 국가도 손해배상책임을 부담한다.
“지방자치단체장이 교통신호기를 설치하여 그 관리권한이 도로교통법 제71조의2 제1항의 규정에 의하여 관할 지방경찰청장에게 위임되어 지방자치단체 소속 공무원과 지방경찰청 소속 공무원이 합동근무하는 교통종합관제센터에서 그 관리업무를 담당하던 중 위 신호기가 고장난 채 방치되어 교통사고가 발생한 경우, 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 지방경찰청장이 소속된 국가가 아니라, 그 권한을 위임한 지방자치단체장이 소속된 지방자치단체라고 할 것이나, 한편 국가배상법 제6조 제1항은 같은 법 제2조, 제3조 및 제5조의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여 기타의 비용 또는 영조물의 설치·관리의 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니한 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있으므로 교통신호기를 관리하는 지방경찰청장 산하 경찰관들에 대한 봉급을 부담하는 국가도 국가배상법 제6조 제1항에 의한 배상책임을 부담한다.”(대판 1999.6.25, 99다11120)
① 타당, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 공공영조물에 해당한다.
“국가배상법 제5조 제1항 소정의 "공공의 영조물"이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반 공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다.”(대판 1995.1.24, 94다45302)
② 타당, 영조물의 결함이 영조물의 설치 또는 관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우 그 하자를 인정할 수 없다.
“국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치관리상의 하자를 인정할 수 없다.”(대판 2001.7.27, 2000다56822)
④ 타당, 가변차로에 설치된 2개의 신호등에서 서로 모순된 신호가 들어오는 오작동이 발생하였고 그 고장이 현재의 기술수준상 부득이 하다는 사정만으로 영조물의 하자가 면책되는 것은 아니다.
“가변차로에 설치된 신호등의 용도와 오작동시에 발생하는 사고의 위험성과 심각성을 감안할 때, 만일 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 고장을 예방할 방법이 없음에도 그와 같은 신호기를 설치하여 그와 같은 고장을 발생하게 한 것이라면, 그 고장이 자연재해 등 외부요인에 의한 불가항력에 기인한 것이 아닌 한 그 자체로 설치·관리자의 방호조치의무를 다하지 못한 것으로서 신호등이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이고, 따라서 설령 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동이 발생하였고 그 고장은 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정할 수 없다.”(대판 2001.7.27, 2000다56822)

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